La oposición a la ejecución hipotecaria por defectos procesales.

On 8 marzo, 2016

Hay argumentos para afirmar que en  el juicio hipotecario sí cabe alegar las causas de oposición previstas en el art. 559 LEC y, en definitiva, la oposición por motivos procesales prevista para la ejecución dineraria.

La regulación del juicio hipotecario se hace como una especialidad que tiene “particularidades” (Capítulo V del Tit. IV LEC), pero se contempla como una ejecución dineraria. Los requisitos generales (entre ellos los referidos en el art. 559 LEC) se establecen en el Tit. III (del mismo Libro III) y son de aplicación a todos los procedimientos de ejecución forzosa.  Así lo señala expresamente el legislador en el título III referido a las disposiciones generales de la ejecución.  La referencia que se hace expresamente a la demanda ejecutiva y al título en el art. 685 reitera los requisitos generales previstos respecto de los sujetos y el título con alguna particularidad propia de las hipotecas y prendas.[1]

Desde el punto de vista lógico de la interpretación si el juzgador ha de verificar que se cumplen todos los requisitos para la válida constitución del proceso y para la admisibilidad de la pretensión (requisitos de la demanda, títulos, documentos a aportar, etc), como establece el Arts.  685 (que remite a los arts. 550, 573, 574) y el 551[2] LEC (el 686, específico para el hipotecario, se refiere al contenido del auto por el que se autorice y despache la ejecución que presupone dictado con cumplimiento del art. 551 LEC de aplicación general), es evidente que el cumplimiento de tales requisitos integra también el derecho del ejecutado y que, por tanto, pueden ser alegados como causa de oposición.

A la posibilidad de oposición por defectos formales o por nulidad del despacho de la ejecución no óbice el art. 695 LEC que se refiere sólo a motivos de fondo (que, además, los limita), lo que implica que la oposición por quebrantamientos esenciales (permítasenos la expresión clásica) no tiene regulación especial y, por tanto, es regulada en la parte general de la ejecución dineraria también aplicable al juicio hipotecario.[3]

El art. Arts.  551.1 LEC (concordante con el art. 686 LEC) cuando establece los presupuestos de admisibilidad de la demanda, hace un relato secuencial y acumulativo exigiéndose la concurrencia de todos los requisitos procesales: Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran (1) los presupuestos y requisitos procesales, (2) el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y  (3) los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.  Cumplidos los requisitos (para lo que habrá de tenerse en cuenta también lo previsto en el art. 685 LEC) procederá el dictado del auto previsto en el art. 686 LEC Y requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda.

El proceso hipotecario no es un proceso ajeno (no puede serlo por el principio de legalidad contemplado expresamente en el art. 1 LEC) a los presupuestos procesales de validez del proceso (todos, incluidos los regulados en las particularidades del hipotecario, pero también en el resto de la ley), sean referidos al título ejecutivo, sean referidos a los sujetos del proceso (capacidad, representación, postulación).

La interpretación de la frase del 695 LEC “sólo se admitirá” no excluye la oposición por defectos procesales pues va referida a la oposición por motivos de fondo. Ese “sólo” limita el objeto del proceso (las excepciones materiales) por la parte del demandado es decir, limita los motivos de oposición de fondo que establece el artículo. De modo que no es correcto extender esa limitación (que no sólo es de alegación sino también de medios de prueba, 695.2 LEC) a los defectos procesales, pues el artículo, aunque su nominación se refiere  a la “oposición a la ejecución” con carácter general su contenido se limita a regular la oposición por motivos de fondo. La interpretación contraria supone derogar para el hipotecario todos los requisitos esenciales de validez del proceso, lo que no es de recibo pues el derecho al proceso con las garantías legalmente previstas de su validez quedaría afectado.

La sentencia que reproduzco abajo destaca que el art. 698.1 LEC no remite, como lo hacía  el antiguo art. 132 LH,  al juicio declarativo ordinario que correspondiera para alegar la nulidad del título o de actuaciones. En efecto, establecía dicho artículo en su regla 4º párrafo VI: “Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley.”

La SAP Barcelona, sec. 13ª, A 20-12-2012, nº 210/2012, rec. 688/2011 Pte: Gomis Masqué, Mª Ángeles declara admisible la alegación de defectos procesales:

“SEGUNDO.- (…)

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el art. 695 – “sólo se admitirá..”) y los supuestos especiales de suspensión de los arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el artículo 698 “cualquier otra reclamación” al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente. La cuestión que se plantea es la de si cabe interrumpir el procedimiento ejecutivo hipotecario con alegaciones referentes a defectos procesales o irregularidades en el procedimiento, en definitiva, si resulta de aplicación el artículo 559 LEC.

Esta cuestión ha sido objeto de respuestas contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Este tribunal considera que las disposiciones generales que la LEC dedica a este tema, plasmadas en los citados preceptos, son aplicables a toda ejecución, incluido, por tanto, el presente procedimiento, ya que: (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH, ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos “sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas”, si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC, que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por ” no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución”.

Anterior a la sentencia reproducida  Cfr.  el  auto de el FJ 3 de la AP Valladolid, sec. 1ª, A 31-1-2006, nº 8/2006, rec. 443/2005 Pte: Saez Comba, Jesús Manuel que también declara admisible la posibilidad de oposición por defectos procesales.

Además de los argumentos arriba reflejados llegamos a la misma conclusión vía aplicación de las normas generales sobre nulidad de actuaciones, bien sea para reforzar la interpretación sistemática que hemos reflejado arriba, bien sea para admitir directamente la denuncia de nulidad, pues es evidente que si hay infracción de norma imperativa y ello impide (por una interpretación restrictiva) la oposición la consecuencia inalienable es que se produce indefensión pues como señala la sentencia arriba reflejada se trata de hacer valer la ausencia de presupuestos esenciales para la validez del proceso.

En efecto, al ser el proceso hipotecario un proceso formal con una drástica reducción de las posibilidades de defensa se exige, precisamente por ese formalismo, que el título esté perfectamente integrado y cumpla todos y cada uno de los requisitos que los sujetos sean quienes han de ser y con la capacidad exigible. La alegación de nulidad radical del despacho de la ejecución es factible como causa de oposición. La nulidad de actuaciones está contemplada en la LEC (arts. 225.2ª y 7ª) en el libro I que es de aplicación general, con ello sería suficiente, pero el legislador para despejar cualquier duda también lo regula en la LOPJ, norma de rango superior y, por tanto, de aplicación preferente. Así establece:

ARTÍCULO 241

 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

ARTÍCULO 240  

  1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

 2. Sin perjuicio de ello, el Juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

 El auto que despacha la ejecución es firme y no cabe recurso contra el mismo. Si bien en art. 240.1 último inciso se refiere para hacer valer la nulidad a “los demás medios que establezcan las leyes procesales” y el art. 695 sólo parece contemplar como alegación de oposición cuestiones de fondo, lo cierto es que la regla 2 del art. 240 establece una excepción que permite la alegación, vía oposición a la ejecución, de defectos procesales que “impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión”. En efecto,  la regla 2 comienza diciendo “Sin perjuicio de ello” para permitir que el Tribunal de oficio o a instancia de parte pueda decretar la nulidad. El momento procesal es cualquier momento antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso lo que en el proceso de ejecución ha de interpretarse como resolución que declare la terminación de la ejecución y archivo.

Los motivos de oposición por defectos procesales en el proceso hipotecario hay que interpretarlos –además de lo dicho en la primera parte de esta alegación, referida únicamente a la LEC- también a la luz de estos preceptos de la LOPJ.

Por tanto, es posible la oposición por defectos procesales si tenemos en cuenta:

(1) La nulidad de actuaciones puede hacerse valer en cualquier momento, incluido el trámite de oposición lo que permite alegar cualquier motivo de nulidad de los previstos legalmente en la LOPJ y en la propia LEC, teniendo en cuenta que el 241.2 LOPJ autoriza a hacer valer la nulidad “…por los demás medios que establezcan las leyes procesales” El plazo para oposición previsto en el art. 556.1 LEC (al que remite el 557.1 LEC) es un momento idóneo para alegar los motivos de nulidad concurrentes en el despacho de la ejecución entre los que están los defectos procesales a los que alude el art. 559 LEC.

(3) Los presupuestos procesales esenciales para el despacho de la ejecución se integran en el derecho al proceso con garantías y sin indefensión y en el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes –de ambas- y su regulación es garantía para el ejecutante –que tiene derecho a que se despache la ejecución si cumple los requisitos- pero también del ejecutado –que tiene derecho a que no se despache la ejecución si no se cumplen  los requisitos;

(3) No es posible proceso justo (debido o con garantías) vulnerando el principio de legalidad procesal (art. 1 LEC) que permite aducir y obtener una resolución fundada respecto de los defectos que afectan a la válida constitución del proceso.

(4) El artículo 695 LEC se refiere únicamente a los motivos de oposición de fondo, sin aludir a los motivos procesales, que no los excluye como hacía el antiguo 132 LH. No regula el procedimiento para alegación de defectos procesales pero de ahí no puede inferirse que excluya la parte general obre ejecución dineraria aplicable (en lo no regulado especialmente) al juicio hipotecario, procedimiento que está dentro del título IV (del Libro III) referido a la ejecución dineraria.

(5) Los requisitos formales establecidos para los proceso de ejecución y aquellos exigibles con carácter esencial en todo proceso (tales como capacidad o representación) son de inexcusable cumplimiento, precisamente –como fundamento último- por el principio de igualdad de armas en el proceso (si se restringe de modo drástico las posibilidades de defensa de una parte, el criterio de interpretación de cumplimiento de los requisitos del título “ventajoso” ha de ser igualmente estricto) y porque forman parte del contenido derecho de defensa del ejecutado.

José Soldado Gutiérrez

 

 

[1] ARTÍCULO 685.   DEMANDA EJECUTIVA Y DOCUMENTOS QUE HAN DE ACOMPAÑARSE A LA MISMA

  1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes .
  2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el art. 550 y, en sus respectivos casos, los arts. 573 y 574 de la presente Ley.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

  1. A los efectos del procedimiento regulado en el presente capítulo se considerará título suficiente para despachar ejecución el documento privado de constitución de la hipoteca naval inscrito en el Registro conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Hipoteca Naval.

[2] ARTÍCULO 551.   ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN

  1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.

[3] En este sentido, entre otros, MONTERO AROCA, Procesal Civil. Pág. 51/12 consultado en

www.tirant.com/libreria/actualizaciones/Tema%2051_Todo.pdf

 

 

Consideraciones sobre el pie de recurso

On 9 febrero, 2016

 

Consideraciones sobre el “pie de recurso

 En el art. 248.4 de la LOPJ se establece que Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.”

El art. 208.4 LEC reproduce casi exactamente lo anterior indicando que “Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir”

En su texto anterior a la reforma de 2009[1] el precepto era: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.”

El nuevo texto establece que la información sobre la firmeza de la resolución, los recursos que –en su caso- quepan contra ella,  el órgano competente y el plazo deben constar en la resolución misma frente a la redacción de la LOPJ y la prístina de la LEC que la incluía como contenido del acto de comunicación.

La indicación del recurso procedente se hace habitualmente al modo de pie de recurso, al final de la resolución, como información adicional, igual que se hacía antes. Eso aquéllos tribunales que la establecen que no son todos. Por tanto, no parece que la nueva redacción del art. 208.4 LEC esté surtiendo efecto. Esa práctica del pie de recurso, antes legal, venía produciendo no pocos problemas; problemas que quizá el legislador quiso evitar obligando a que sea el órgano que dicta la resolución quien establezca qué recursos (a su criterio) caben contra la misma y demás datos exigidos. De modo que la información no sea necesariamente creada y ofrecida por el notificador (la secretaría), sino por quién dictó la resolución (que en algunos casos puede ser el letrado de la Administración de Justicia o LAJ)

Sin embargo, la realidad es que la información –cuando se da- se sigue “añadiendo” por el notificador a la resolución, integrándose en el acto de comunicación con lo que seguimos con las mismas disfunciones de antes que derivan de lo que bien podríamos denominar el  imperio del formulario. Los programas informáticos de formularios que se ordenan a facilitar el trabajo, puramente mecánico, que conlleva la tramitación. Normalmente esos formularios incluyen un pie de recurso, según el tipo de resolución para la que está pensado. El modus operandi de la oficina judicial consiste en abrir la resolución concreta (providencia, auto o sentencia) y una vez obtenido el texto básico con los datos del caso ya fusionados se escribe la decisión y su fundamento, se imprime y se firma. La copia a notificar contiene el pie de recurso correspondiente al formulario usado.

Pero pueden producirse errores por que no se elija el formulario correcto; se elija el correcto pero se “añada” a la resolución un fallo sobre una cuestión que no debe ser resuelta en el mismo cuerpo de resolución o, finalmente,  porque  el autor del programa se haya equivocado (este supuesto es más raro, pero no inverosímil).

Lo señalado en segundo lugar puede suceder, por ejemplo,  cuando se usa el mismo formulario para resolver dos cuestiones y respecto de una de ellas cabe reposición y respecto de la otra procede apelación. Incluso cuando se dicta auto resolviendo un recurso de reposición previo (auto contra el que no cabe recurso alguno) y se aprovecha el acto para introducir otra cuestión contra la que si cabe recurso (sea de reposición o de apelación).

La cuestión no es baladí, en modo alguno. En esta materia hay que tener en cuenta tres factores: (a) en los proceso civiles rige el principio dispositivo; (b)  los recursos los establece la ley[2], no el tribunal y (c) a partir de cierta cuantía y para determinadas materias se priva a la parte de la capacidad de postulación y se le exige un representante que es el procurador y un abogado que le asiste técnicamente.

La primera premisa y la última deben alertar de que las consecuencias del  error del tribunal, al establecer el pie de recurso, puede terminar teniéndolas que soportar la parte. La segunda debe conducir a cuestionarse siempre el pie de recurso y verificar el procedente y a interponer el que esté legalmente previsto, no el que indique el pie de recurso.

En todo caso, se habrá de estar en esta materia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los criterios de admisibilidad.[3]  El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y ha distinguido entre la ausencia de información sobre el recurso procedente y la información expresa errónea, dándole a ésta mayor alcance que a la simple omisión, puesto que “es susceptible de inducir a error a la parte litigante,  error que hay que considerar como excusable, dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial[4] Para determinar si el error en la indicación del recurso tiene relevancia constitucional ha de tomarse en consideración, tanto el que la parte no haya incurrido también en negligencia, como a que haya sido asistida o no por profesionales del Derecho, debiendo estarse a las demás circunstancias que concurran en el caso concreto.

Así pues, si el pie de recurso establecido es erróneo y la parte interpone el recurso que le indique puede terminar viendo vulnerado su derecho de acceso al recurso legalmente establecido. Con independencia del alcance constitucional del pie de recurso erróneo (que desde luego sin asistencia letrada no puede vulnerar  el derecho de la parte al recurso legalmente establecido) es aconsejable interponer el recurso legalmente previsto.

Como hemos señalado es relativamente habitual en la práctica que los tribunales usen la forma de providencia (incluso) o, usándola de auto, establezcan (para resoluciones que debieran tener consideración de definitivas) pie de recurso de reposición. Si se interpone tal recurso (en vez del recurso de apelación que sería lo correcto), suele ocurrir que cuando se interpone el recurso de apelación contra el auto resolutorio de la reposición el tribunal aplica directamente el art. 454 LEC e inadmite a trámite el recurso. Este es un supuesto evidente de infracción procesal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a los recursos legalmente establecidos). Dicha vulneración se establece si, interpuesto directamente el recurso de apelación contra la resolución que informaba de que contra la misma cabía reposición, no se tiene por interpuesto (con ello se ha prescindido absolutamente del procedimiento) por considerar el Tribunal que procede el de reposición. También se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, si se interpone el erróneo recurso de reposición por seguir la indicación del pie de recurso y, dictado auto resolutorio se interpone contra éste recurso de apelación y no se tiene por preparada la apelación por aplicación automática del art. 454 LEC.

Estos problemas no siempre se evitarían si es el órgano quién establece la información (lo que exige decisión al modo del resto de cuestiones a tratar por la resolución) y no el notificador pues, obviamente, no excluye totalmente el error, pero sí se excluye la inercia de error que pueden producir, y de hecho producen, los formularios.

José Soldado Gutiérrez

[1] Ley 13/2009 de 13 de noviembre de 2009 artículo decimoquinto apartado 118

[2] La potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales. Art. 66 C.E.

[3] El acceso a la jurisdicción forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el  art. 24.1 C.E. El TC  lo ha declarado en numerosas sentencias (3/1983, de 25 de enero; 23/1983, de 25 de marzo; 96/1983, de 22 de marzo; 123/1983, de 16 de diciembre; 54/1984, de 4 de mayo; 124/1984, de 18 de diciembre; 145/1986, de 24 de noviembre; 154/1987, de 14 de octubre; 21/1990, de 15 de febrero; 77/1993, de 1 de marzo; 93/1993, de 22 de marzo; 374/1993, de 13 de diciembre; 376/1993, de 20 de diciembre; 27/1994, de 27 de enero. Si bien tal derecho ha de ser ejercido dentro de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley cuya verificación corresponde a la jurisdicción judicial,  que debe interpretarla atendiendo a la finalidad de las normas y eligiendo la interpretación más favorable a la eficacia del derecho conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (v.g. SS:  149/1993, de 28 de mayo; 342/1993, de 22 de noviembre; 376/1993, de 20 de diciembre. 256/1994, de 26 de septiembre; 37/1995, de 7 de febrero; 58/1995, de 10 de marzo;  138/1995, de 25 de septiembre; 149/1995, de 16 de octubre; 142/1996, de 16 de septiembre; 211/1996, de 17 de diciembre; 9/1997, de 14 de enero; 76/1997, de 21 de abril; 19/1998, de 27 de enero; 10/1999, de 8 de febrero; 205/2000, de 24 de julio; 258/2000, de 30 de octubre; 6/2001, de 15 de enero; 233/2001, de  10 de diciembre; 108/2002, de 6 de mayo).

El TC ha establecido una doctrina por la que considera que ha de darse opción al recurrente de subsanar defectos formales de los escritos de recurso. S.S.T.C. 57/1984, de 8 de mayo; 162/1986, de 17 de diciembre; 5/1988, de 21 de enero; 187/1989, de 13 de noviembre, entre otras.

En este sentido:

TS Sala 1ª, A 3-2-2004, rec. 707/2003.  FJ 2: “debió darse curso a la petición de reposición que se formulaba en el mismo, ya que la imprecisión terminológica o la aparente contradicción entre su encabezamiento y su suplico no puede tener el efecto, en exceso riguroso y desproporcionado, de su rechazo de plano, especialmente a la vista de los términos del reiterado suplico, y todo lo más debió dar lugar a trámite subsanatorio que, al amparo del art. 231 de la LEC, permitiera a la parte aclarar si el escrito tuvo como objeto interponer recurso de queja o pedir la reposición preparatoria de tal recurso

STC 13-2-1995, nº 43/1995. FJ 1: “En el segundo de los aspectos a considerar, esto es, el relativo al proceder de la recurrente, de lo actuado se desprende que ésta no actuó de forma indiligente, sino que, por el contrario, dejó patente su voluntad de recurrir la resolución, formuló el recurso de reposición que se le indicaba como correcto y lo verificó en el breve plazo de tiempo previsto para el mismo en la Ley procesal; e, incluso, el examen del escrito de interposición del recurso permite constatar que la forma y contenido de tal escrito responden más a las características propias de un recurso de apelación que a la simple cita de la disposición o disposiciones legales infringidas que exige el art. 377 LEC (…)” (Se había inadmitido a trámite un recurso de apelación contra el auto resolutorio del de reposición, recurso que no era el procedente pero que se interpuso siguiendo el pié de recurso)

[4] STC 107/1987, citada textualmente por STC  13-2-1995, nº 43/1995 (FJ3). En este caso el pié de recurso señalaba como procedente el recurso de reposición pero procedía el de apelación. La parte (representada por abogado y procurador) lo interpuso (entonces el recurso de reposición no vedaba el de apelación, arts. 380 ss LEC -1.881 “por lo que la asistencia jurídica de la parte pudo “razonablemente pensar que la formulación del recurso de reposición que se le indicaba como correcto no impedía, sino, antes bien, constituía un trámite previo a la ulterior revisión de la cuestión en segunda instancia”). El juzgado advirtió el error y en vez de subsanarlo “bien dando de oficio la tramitación que correspondía al escrito presentado, bien otorgando a la parte esa posibilidad de reparar el error inducido” dejó sin posibilidad de apelación a la parte. El Tribunal otorga el amparo.

Por una Sala de lo Penal en Málaga del TSJA

On 15 diciembre, 2015

Palacio de Justicia

Desde este blog pedimos que, por el Gobierno de España, se realicen las modificaciones legislativas que sean procedentes para crear una Sala de lo Penal en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos en los juicios con jurado y, en general, contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia y los autos de dicho órgano jurisdiccional contra los que cabe dicho recurso según la nueva regulación.

Ahora es el momento,  que podemos calificar de histórico, para la creación de la Sala porque:

1. El artículo único, apartado 11, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor a partir del día 6 de diciembre, introduce el recurso de apelación contra determinados autos y las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, modificando el art. 846 TER de la ley de enjuiciamiento criminal con el siguiente texto:

Artículo 846 ter

«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.»

 

De modo que a partir del día 6 de diciembre inclusive todos los autos pongan fin al proceso por falta de jurisdicción o por sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales son apelables lo que supone la creación de la segunda instancia en los procesos sumarios ordinarios y en los abreviados cuya competencia para juzgar era de las Audiencias Provinciales.

2. Se otorga la competencia para sustanciar la segunda instancia a las Salas de lo civil y de lo penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

La Disposición final 1.3 de LO 13/2015 de 5 octubre 2015 modifica el art. 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para otorgar la competencia de los recursos de apelación contra determinados autos y contra las sentencias de las Audiencias provinciales a los Tribunales Superiores de Justicia. Así queda el art. 73.3 redactado del siguiente modo:

(…)

3. Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala:

 a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.

b) La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.

c) El conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las leyes.

d) La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con sede en la Comunidad Autónoma que no tengan otro superior común.

e) De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.

3. La posibilidad de creación de la Sala de lo penal deriva de la modificación de la LOPJ. En efecto, la regla 6 del artículo 73 establece:

6. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse una o más Secciones e incluso Sala de lo Penal con su propia circunscripción territorial en aquellas capitales que ya sean sedes de otras Salas del Tribunal Superior, a los solos efectos de conocer los recursos de apelación a los que se refiere la letra c) del apartado 3 de este artículo y aquellas otras apelaciones atribuidas por las leyes al Tribunal Superior de Justicia.

Los nombramientos para Magistrados de estas Secciones o Salas, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, recaerán en aquellos Magistrados que, ostentando la condición de especialista en el orden  penal  obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. A falta de éstos, recaerá en aquellos Magistrados que habiendo prestado sus servicios en el orden jurisdiccional penal durante diez años dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria, tengan mejor puesto en el escalafón. La antigüedad en órganos mixtos se computará de igual manera a estos efectos. En su defecto, se nombrará a quien ostente mejor puesto en el escalafón.

Se permite, por tanto, que cuando (1) haya un número de asuntos que así lo aconseje y (2) que la capital ya sea sede de otras Salas del TSJ pueda crearse una Sección de la Sala de Penal  con la sede del Tribunal Superior e incluso crear una Sala, distinta a la de Granada, en sede de la capital de provincia que ya tenga otra Sala del Tribunal Superior.

4. Atendida la memoria anual del TSJA en  Málaga se registraron en el año 2014, en única instancia, 501 asuntos (se resolvieron 518), frente a  278 en Granada,  190 en Almería, 76 en Jaén, 472 en Sevilla, 453 en Cádiz, 133 en Córdoba y 101 en Huelva. Málaga es la provincia de Andalucía con más asuntos penales de única instancia (para lo que ahora se crea recurso de apelación) registrados. Por tanto, el número de asuntos aconseja crear la Sala.

5. La creación de la Sala de lo Penal, al haber previsión expresa en el art. 73.6 de la LOPJ,  puede hacerse por Ley ordinaria y, concretamente, mediante modificación de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, introduciendo en su artículo 2 la Sala de lo Penal para Málaga. Corresponde la competencia al Gobierno de España. Quedaría redactado el artículo redactado del siguiente modo (en negrita y subrayada la modificación):

ARTÍCULO 2  

1. Los Tribunales Superiores de Justicia tienen jurisdicción en el ámbito territorial de su respectiva Comunidad Autónoma.

2. Tienen jurisdicción limitada a las provincias de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla las Salas de lo Contencioso-administrativo y de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que tienen su sede en Sevilla; y a las provincias de Almería, Granada y Jaén las que tienen su sede en Granada. Las Salas de lo Penal, de lo Contencioso-administrativo y de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga tienen jurisdicción limitada a su provincia.

6. Málaga dispone de una sede adecuada para ubicar las oficinas y sala de vistas del nuevo órgano jurisdiccional: El edificio sito en Avenida Muelle de Heredia de la capital, antigua sede de la Audiencia Provincial de Málaga, donde se ubican la Sala de lo Social y la de lo Contencioso administrativo. Este palacio tiene un espacio libre superior al 50% de su capacidad total por lo que puede alojar, sin costes extraordinarios, la Sala de lo Penal en Málaga del TSJA.

7. Por tanto, cumpliéndose los requisitos legalmente previstos y disponiendo Málaga de una sede adecuada (lo que minimiza el coste) la creación  de la Sala de lo Penal del TSJA en Málaga sólo depende de la voluntad política de nuestros dirigentes.

Por todo lo anterior:

Desde aquí pedimos a las autoridades públicas judiciales y no judiciales,  (Alcalde, Presidente de la Diputación, Delegado de Justicia y cualesquiera otras) a los decanos de los colegios profesionales de abogados de la provincia y de procuradores y a los candidatos en las próximas elecciones del día 20 al Congreso y al Senado por Málaga , cualquiera sea su partido, a que desde, sus respectivos puestos de responsabilidad, promuevan, insten y hagan lo posible la pronta creación de la Sala de lo Penal del TSJA en Málaga.

 José Soldado Gutiérrez

Ejecución provisional

On 12 noviembre, 2015

EJECUCIÓN PROVISIONAL

¿Debe inadmitirse a trámite la solicitud de ejecución provisional de sentencias si no consta el traslado al procurador del ejecutado?

 

Soldado Abogados - documentosEl art. 273 LEC establece que de todo escrito y de cualquier documento que se aporte o presente en los juicios se acompañarán tantas copias literales cuantas sean las otras partes. De ese modo se cumple el principio de publicidad para las partes que tienen derecho a conocer todo lo que va sucediendo en su caso.

En materia de copias de los escritos presentados al tribunal, la ley de enjuiciamiento civil distingue entre aquéllos supuestos en que no intervienen procuradores (art. 247 LEC) de los que si intervienen (art. 276 LEC). Me centraré en el segundo supuesto.

La clave interpretativa del art. 276 es si existen procuradores personados por las partes, o no.  Cuando las partes “estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal “  (276.1 LEC[1]). Cuando la presentación del escrito es telemática la copia se remite también de ese modo y al mismo tiempo (276.2). Cuando se presenta –por quién no esté obligado a hacerlo telemáticamente, conforme al art. 273.1 y 3[2]– en formato papel,  supuestos del art. 135.4 LEC,[3]  “el procurador deberá trasladar de forma telemática y con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal” (276.3).

 La cuestión que nos planteamos es si se debe rechazar la solicitud de ejecución provisional de sentencias cuando no se haya efectuado el traslado de copia al procurador del ejecutado, sea al mismo tiempo de la presentación (cuando es telemática), sea con anterioridad a ésta (formato papel).  La respuesta es sí, atendida la regla 3 del artículo por cuyo tenor: Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación cuando se trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio.

Cuando el legislador se refiere a que el escrito sea una demanda lo excepciona porque es el escrito iniciador del proceso: En tales casos quién ha de recibir la copia no está representado por procurador, al ser la primera notificación que recibe. Esa clave interpretativa que nos da el último inciso de la norma: o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio. Lo esencial es que sea un escrito que implique tanto para el presentante como para  la contraparte la primera comparecencia en juicio.

Pero ese no es el caso del escrito de solicitud de ejecución de una sentencia. El escrito se presenta en proceso de declaración no ya iniciado sino terminado en su instancia en el que, obviamente, ya se supone efectuada la primera comparecencia en juicio, tanto del ejecutante, como del ejecutado que ha sido parte personada en el proceso de declaración. Por esa razón el art. 550.1.2º LEC establece que a la demanda ejecutiva se acompañará el poder otorgado a procurador, siempre que la representación no se confiera «apud acta» o no conste ya en las actuaciones, cuando se pidiere la ejecución de sentencias, transacciones o acuerdos aprobados judicialmente.

Además, la solicitud de ejecución de una sentencia no tiene los requisitos de una demanda, precisamente porque las partes ya están definidas en el título ejecutivo, debiendo indicarse únicamente contra quién se solicita la ejecución. El art. 549.2 LEC establece que Cuando el título ejecutivo sea una resolución del Secretario judicial o una sentencia o resolución dictada por el Tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda. Sin necesidad, pues, de aportación de documento alguno.

La solicitud se realiza en el mismo proceso (entendido como número de autos) en el que se ha dictado la sentencia y no hay que acompañar el título ejecutivo dado que consta en las actuaciones.

El art. 524 LEC (referido a la ejecución provisional) es más claro, si cabe, adjetivando la solicitud de “simple”: La ejecución provisional se instará por demanda o simple solicitud, según lo dispuesto en el art. 549 de la presente Ley. En la ejecución provisional, igualmente, el escrito de petición de ejecución se presenta en las mismas actuaciones que está vivas (527.1 LEC), pendientes o bien de la segunda instancia o del recurso de casación.  Si la ejecución se solicita antes de remitir las actuaciones al Tribunal ad quem el secretario expide testimonio de la sentencia antes de remitirlas, si ya se han remitido el ejecutante ha de solicitar testimonio al Tribunal ad quem de la sentencia para acompañarla  a la “simple solicitud” (art. 527.2 LEC).

Por tanto, tratándose de una solicitud de ejecución provisional, donde el proceso sigue vivo y con las representaciones de las partes intactas, no siendo dicha solicitud escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio es claro que ha de darse traslado de procurador a procurador. La solicitud de ejecución es un documento procesal de parte de los contemplados en el art. 276.1 LEC al estar las partes representadas por procurador y no ser documento que origina la primera comparecencia en juicio (en el juicio concreto en que se presenta el escrito).

Las consecuencias de la falta de traslado de procurador a procurador están contempladas de modo imperativo en el art. 277 LEC: “El Secretario judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas”

La solicitud debe ser rechazada a límine litis. En caso de consecuencias mucho más trascendentes (en el supuesto que contemplamos el escrito puede volver a presentarse en debida forma) el TC no vio reparo constitucional alguno en la aplicación del art. 277 LEC por un Juzgado que rechazó tener por preparado el recurso de apelación al no haberse efectuado el traslado de copias de procurador a procurador (Tribunal Constitucional, sec. 2ª, A 19-4-2004, nº 122/2004, rec. 1511/2002).

 

José Soldado Gutiérrez

[1] Texto introducido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

[2] ARTÍCULO 273.   FORMA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESCRITOS Y DOCUMENTOS

  1. Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren.

(…)

  1. En todo caso, estarán obligados a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia, al menos, los siguientes sujetos:
  2. a) Las personas jurídicas.
  3. b) Las entidades sin personalidad jurídica.
  4. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional.
  5. d) Los notarios y registradores.
  6. e) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia.
  7. f) Los funcionarios de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen por razón de su cargo.

[3] ARTÍCULO 135.   PRESENTACIÓN DE ESCRITOS, A EFECTOS DEL REQUISITO DE TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

  1. Sin perjuicio de lo anterior, los escritos y documentos se presentarán en soporte papel cuando los interesados no estén obligados a utilizar los medios telemáticos y no hubieran optado por ello, cuando no sean susceptibles de conversión en formato electrónico y en los demás supuestos previstos en las leyes. Estos documentos, así como los instrumentos o efectos que se acompañen quedarán depositados y custodiados en el archivo, de gestión o definitivo, de la oficina judicial, a disposición de las partes, asignándoseles un número de orden, y dejando constancia en el expediente judicial electrónico de su existencia.

En caso de presentación de escritos y documentos en soporte   papel, el funcionario designado para ello estampará en los escritos de iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación esté sujeta a plazo perentorio el correspondiente sello en el que se hará constar la oficina judicial ante la que se presenta y el día y hora de la presentación.

El pago indebido de la Administración

On 30 octubre, 2015

El pago indebido de la Administración

(por error material, aritmético o de hecho)

En una entrada anterior realicé algunas observaciones sobre la diferencia entre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos, refiriéndome al tratamiento jurídico de ambas para restablecer el orden jurídico alterado.

Cuando los actos nulos de pleno Derecho son producto de un error material, aritmético o de hecho  tienen un tratamiento jurídico específico conforme al art. 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.[1]

El art. 77.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, establece que el pago indebido es “el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.”

Si el pago indebido, realizado por error material o aritmético lo hace una Administración local es el mismo régimen jurídico, ya que el art. 2.2  del R. D. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, remite a la regulación estatal en materia de prerrogativas para el cobro, por lo que es preciso acudir  la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria aplicable a todas las administraciones.

 

El Tribunal de Cuentas define el pago indebido como “aquel pago que se realiza sin la concurrencia de un título válido, es decir, el que da lugar a una salida de dinero (fondos o caudales públicos) o pérdida patrimonial no justificada por haber sido realizado el mismo a favor de persona en quien no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor” (valga, por todas, del Tribunal de Cuentas la Sentencia 5/2011, de 25.03.11, Fundamento de Derecho Quinto)

Para la subsanación de dicho pago indebido, el art. 77.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, señala que:

  1. El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido el error que originó el pago indebido, dispondrá de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos y, en defecto de procedimiento específico, con arreglo al que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas o el de Empleo y Seguridad Social en el ámbito de la Seguridad Social.

 El precepto establece obligaciones para el perceptor que debe restituir lo indebidamente percibido y para el órgano que ha de disponer de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas.

El procedimiento al que remite el art. 77.2 de la Ley 47/2003 con carácter supletorio es el previsto en la Orden EHA/4077/2005, de 26 de diciembre, sobre reintegros de pagos indebidos, donde se establece:

“Tercero.   Procedimiento

  1. Una vez que el órgano competente a que se refiere el párrafo primero del apartado anterior, notifique al perceptor del pago indebido la resolución administrativa declarativa del pago indebido y de la consecuente obligación de restitución, lo comunicará en el plazo máximo de diez días a la Delegación de Economía y Hacienda competente con el fin de que esta pueda efectuar el registro contable del derecho y su cobro en periodo voluntario.

La comunicación a la Delegación de Economía y Hacienda del acto declarativo deberá contener la siguiente información:

  1. a) Identificación del perceptor del pago indebido: nombre y apellidos, si se trata de una persona física o razón social si es jurídica, número de código de identificación fiscal y domicilio o sede social a efectos de notificaciones y requerimientos.
  2. b) Origen del pago indebido, código del presupuesto de gasto y fecha del pago.
  3. c) Importe del mismo.
  4. d) Determinación de la causa que motiva el reintegro.
  5. e) Comunicación de la fecha de notificación al interesado de la resolución declarativa del pago indebido, con acuse de recibo. En el supuesto contemplado en el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se comunicará la fecha de la publicación en el Boletín Oficial del Estado, de la provincia y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del último domicilio conocido.
  6. Igualmente, el órgano competente para la declaración de pago indebido y consecuente obligación de restitución, en el plazo de 10 días, previa notificación al interesado, comunicará a la Delegación de Economía y Hacienda toda incidencia con repercusión en la fase de recaudación, en especial, la suspensión de la ejecución del acto y el levantamiento de la misma, adjuntando en este último caso la liquidación de intereses por el periodo de suspensión.
  7. Finalizado el plazo de recaudación en periodo voluntario sin que se haya producido el ingreso, las Delegaciones de Economía y Hacienda acreditarán tal circunstancia a los órganos competentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, para que inicien el procedimiento de recaudación en vía de apremio conforme a lo que determina el Reglamento General de Recaudación.”

Tribunal SupremoTiene declarado el Tribunal Supremoen reiterada jurisprudencia (por todas, las sentencias de 27 de marzo de 1985, 31 de diciembre de 1985 y 8 de mayo de 1986), en relación con la nulidad o anulabilidad de las reglas procedimentales de los actos administrativos, es doctrina jurisprudencial la que, basada en el principio de economía procesal, advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto o resolución que, en su caso, se dictase, subsanado el posible defecto formal, sea idéntico en sentido material al anterior, como en este punto declara la sentencia de 30 de noviembre de 1993” (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 28-4-1999, rec. 255/1993, Pte: González Rivas, Juan José)

Así ocurre, por ejemplo, en el supuesto contemplado  en la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª del TSJ de Madrid en fecha 5-4-2013, nº 136/2013, rec. 717/2012, supuesto idéntico al que nos ocupa en cuanto se refiere al error en el pago y sus consecuencias (FJ):

TERCERO.- (…)

El Ayuntamiento de Humanes ha manifestado que el pago de la factura NUM000 por importe de 44.350.33 euros, después del dictado de la Sentencia de instancia y durante la tramitación del presente recurso de apelación, se ha producido por error en el procedimiento establecido por el Decreto Ley 4/2012 de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a proveedores de las entidades locales, por lo que el hecho de que se haya procedido al pago de la factura no puede considerarse como un reconocimiento de deuda por parte del Ayuntamiento que justifique la pretensión del recurrente.”

En el caso contemplado en la sentencia del STJ un Ayuntamiento incluyó por error unas facturas siguiendo en el procedimiento legalmente establecido para el pago a los proveedores de las entidades locales y la entidad –constatado el error- aplicó el procedimiento de recobro previsto para los casos de  error material, aritmético o de hecho que hemos reflejado arriba.

José Soldado Gutiérrez

 

[1] ARTÍCULO 105.   REVOCACIÓN DE ACTOS Y RECTIFICACIÓN DE ERRORES

  1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
  2. Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos .

Observaciones sobre la diferencia entre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos

On 9 octubre, 2015

Conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es anulable todo acto que infringe una norma jurídica (incluso con desviación de poder)[1] y es nulo de pleno derecho[2] cuando la infracción afecta a derechos fundamentales, a la competencia del órgano, es acto de contenido imposible, es delictivo o consecuencia del delito, también cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento y demás supuestos del art. 62 de la referida Ley.

Los actos anulables son convalidables, mediante subsanación, los nulos de pleno derecho no.[3]

Unos y otros pueden ser recurridos en vía administrativa y posterior contencioso-administrativa y alegarse tanto la anulabilidad (infracción de norma jurídica) como la nulidad de pleno derecho (en los supuestos legalmente previstos).

Además, hay una serie de diferencias como, por ejemplo, la que se detecta al responder esta pregunta ¿Puede la propia Administración declarar nulos sus actos?

Los actos anulables favorables a los administrados sólo pueden ser declarados por la propia Administración lesivos para el interés público siguiendo un procedimiento ah hoc[4] y con un plazo máximo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. Una vez declarada la lesividad, la Administración ha de solicitar (como demandante) la anulación a la jurisdicción competente (acudir a los tribunales de justicia).

Sin embargo, los actos nulos de pleno Derecho pueden ser declarados nulos por la Administración de oficio (“iniciativa propia”), en cualquier momento (no se establece plazo) o a instancia del interesado, con el único requisito de obtener previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, e incluso puede fijar en el mismo acto la indemnización al administrado, si ésta es procedente.[5]

Cuando los actos nulos de pleno Derecho constituyen pago indebido de la Administración y son producto de un error material, aritmético o de hecho  tienen un tratamiento jurídico distinto que será objeto de otra entrada.

José Soldado Gutiérrez

 

[1] ARTÍCULO 63.   ANULABILIDAD

  1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
  2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.
  3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

[2] ARTÍCULO 62.   NULIDAD DE PLENO DERECHO

  1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
  2. a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
  3. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
  4. c) Los que tengan un contenido imposible.
  5. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
  6. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados .
  7. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
  8. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
  9. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

[3] ARTÍCULO 67.   CONVALIDACIÓN

  1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
  2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos.
  3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.
  4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

[4] ARTÍCULO 103.   DECLARACIÓN DE LESIVIDAD DE ACTOS ANULABLES

  1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
  2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el art. 84 de esta Ley.
  3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo .
  4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.
  5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

[5] ARTÍCULO 102.   REVISIÓN DE DISPOSICIONES Y ACTOS NULOS

  1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1.
  2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2.
  3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
  4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los arts. 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
  5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

Testis unus, testis nullus | Testigo único, testigo nulo

On 15 junio, 2015

Una observación a vuela pluma sobre la preocupante tendencia de ciertos juzgados a dejar un solo testigo por cada hecho, tendencia que contraviene el aforismo Testis unus, testis nullus (testigo único, testigo nulo), que se cohonesta con la previsión de D.XXII.V.12: “ubi numerus testium non adiicitur, duo sufficient” (donde no se expresa el número de testigos, bastarán dos). Máxima de sentido común y que hoy tiene fundamento científico.

Justicia | Soldado AbogadosEn efecto, partiendo de la buena fe del testigo y su deseo sincero de decir verdad, la neurociencia moderna nos enseña que aquél viejo aforismo del único testigo está cargado de razón y que es muy conveniente escuchar el mayor número de testigos posible para tener una aproximación lo más exacta posible al hecho objetivo. Salvo, obviamente, que no haya más testigos del hecho objeto de prueba, en cuyo caso habrá de atenerse el juzgador a esa circunstancia, valorando la prueba existente y sin que sea de aplicación el aforismo. Así pues, esta entrada se refiere al supuesto de que haya varios testigos propuestos sobre un mismo hecho.

El libro del médico y catedrático de la U. Complutense Francisco Rubia (Temas de hoy, 2007), El cerebro nos engaña (título paradójico, según confiesa el propio autor) basado en las últimas investigaciones de la neurociencia, nos alerta (de modo riguroso pero divulgativo y ameno) sobre cómo el cerebro percibe la realidad, cómo la recuerda y cómo en ese proceso pueden producirse, y se producen, errores de percepción, de memoria o de elaboración más habituales de lo que creemos.

El convencimiento y la certeza no son necesariamente la verdad: Alguien puede estar totalmente convencido de su percepción y transmitir que está en lo cierto con gran entusiasmo y, sin embargo, estar completamente equivocado.

Y alguien (en nuestro caso un juez) puede percibir esa convicción testifical y quedar a su vez convencido de algo que es completamente falso y erróneo. Lo único cierto en ese caso es que el testigo no constata su propio error y se cree en lo cierto. Ya Gorphe (La crítica del testimonio) nos alertaba del gran número de errores judiciales motivados por percepciones erróneas de los testigos. Antes lo sabíamos por las máximas de experiencia y por los aforismos, ahora está constatado científicamente.

Sin embargo, cuando es posible escuchar a varias personas sobre un mismo hecho, el conjunto de perspectivas que son trasladas al juez permite “objetivar” la observación. Por poner un ejemplo básico, una muestra de laboratorio: Si un daltónico (que no sabe que lo es) dice que el cuadro era verde lo dirá con plena convicción, se ofendería seriamente si se le llamara mentiroso y apostaría cualquier cosa a ese color del cuatro (en una ordalía pondría su mano en el fuego). El juzgador percibiría su absoluta convicción, pero –sin embargo- erraría al valorar su testimonio como prueba concluyente (al margen de la prueba sobre la prueba: preguntar al testigo si es daltónico o, por ejemplo, admitir un certificado al respecto) si no escuchaba a otros testigos sobre el mismo hecho.

A su vez el juez también es un sujeto perceptor. Al respecto, es muy recomendable el interesante estudio sobre la valoración de la prueba y sus resultados que realizada el profesor Jordi Nieva Fenoll (La valoración de la prueba. Barcelona 2010), distinguiendo cinco enfoques para analizar el problema: jurídico, epistemológico, psicológico, probabilístico y sociológico (págs. 95 a 149).

Hemos de tener en cuenta que el testigo percibe la realidad inopinadamente, la elabora, la recuerda (es interesante al respecto el libro del Dr. Rubia, antes citado) y transmite el resultado de todo ello, el resultado de su elaboración. A su vez, el juez también percibe la prueba (en este caso es deseable que no sea inopinadamente), la elabora y la valora. El resultado es también su elaboración. Esto y aquello no conviene que lo olviden, si aspiramos a una buena técnica procesal, ni el juez, ni el fiscal, ni los abogados. El resultado del proceso será tanto más justo cuanto más se tengan en cuenta esos factores.

Pues bien, ¿Cómo lucha el legislador contra la subjetividad que puede conducir a errores de percepción? ¿Cómo puede alcanzarse cierto estándar de objetividad? Entre otros elementos (tachas, prueba sobre prueba, etc.) cuando sea posible mediante la exposición de varios testigos y en el lado valorativo, mediante la publicidad, la racionalidad de la valoración (sana crítica), la implantación de sistemas fidedignos de reproducción (grabación de los juicios) y de la introducción de más sujetos valorativos (tribunal colegiado que conoce en apelación e incluso el colegiado que conoce del recurso por infracción procesal en ciertos supuestos tasados).

El legislador, consciente de la importancia del tema para el derecho de defensa, deja exclusivamente (sic) en manos de la defensa el número de testigos de que valerse, no permitiéndole al juez limitarlos en fase de admisión de prueba (como he referido en otra entrada), salvo por razones de utilidad o pertinencia (nunca de redundancia) y, por eso, sólo después de que ha oído a algunos (diríamos, con el Digesto, que al menos dos y que resulten ilustrativos) en la vista, le autoriza –sólo en la vista- a rechazar a los redundantes.

De modo que si lo que se pretende es alcanzar la verdad (aspiración que nunca debe eludirse) es bastante más seguro seguir las pautas legales (cuyo fundamento he ido exponiendo): dejar que sea la defensa la que dirija la estrategia probatoria de su cliente –o sea, cumplir la norma imperativa- y oír a todos los testigos propuestos para no desperdiciar prueba (permítaseme la expresión) a costa de los derechos ajenos, escuchando sólo a uno, lo que es sumamente arriesgado por las quiebras de la percepción, las fallas de la memoria o/y los errores de elaboración de lo percibido. En otras palabras: El juez valorativo no debe dejarse atar las manos por el juez organizador de la agenda y los tiempos o por el intuitivo omnisciente a primer golpe de vista.

Esto sin contar con el hipotético testigo falso, siendo así también, que es más fácil encontrar uno falso sobre un hecho que encontrar varios, por lo que la existencia de varios testigos sobre un mismo hecho es también una garantía frente a la manipulación.

José Soldado Gutiérrez

Las costas tasadas devengan intereses

On 29 abril, 2015

Existe una corriente interpretativa en la jurisprudencia menor, según la cual la cantidad, una vez líquida, por costas no devenga intereses. El argumento que lleva a tal resultado podemos verlo, por ejemplo, en el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 17ª, nº 19/2010, de veinte de enero (FJ 2):

Esta Audiencia ha venido resolviendo, ya desde la anterior norma procesal, en relación a la posibilidad de exigir intereses sobre las costas a partir de su liquidación, que esa interpretación se aleja de la regulación de los efectos de la mora del deudor en un sistema sancionador de comportamientos dilatorios ante la ejecución de condenas que ya están liquidadas, porque las costas se imponen en una sentencia que pone fin a la fase declarativa del proceso, pero no por una suma líquida, sino que necesita posteriormente de tasación y, en su caso, de impugnación y aprobación, y en ningún caso la sentencia que se ejecuta contiene previsión en cuanto a los intereses de tales costas (…).”

Libros Jurisprudencia | Soldado AbogadosEl argumento es que la sentencia condenatoria en costas no dice que una vez líquidas las costas devengarán intereses. Sin embargo, dicho argumento carece de soporte legal y supone una interpretación contra legem. La condena en costas es una condena de pago a cantidad ilíquida. Dicho título no es ejecutivo. Una vez practicada la tasación por el secretario, y dictado el decreto (con impugnación previa o sin ella, ex art. 454 bis.1 p. II segundo inciso) se constituye un título ejecutivo de los previstos en art. 517.2.9º LEC. El decreto que aprueba la tasación (art. 244.3 LEC) constituye el título ejecutivo, no la sentencia como erróneamente establece dicha doctrina jurisprudencial. La sentencia ni puede, ni debe contener previsión sobre lo que ocurrirá una vez establecida la cantidad líquida por costas. Los intereses se devengan ope legis, obtenido el título con cantidad líquida y desde la fecha del mismo. La norma del 576.1 LEC diríamos que actúa tras la liquidación, y justo desde ese momento, se refiere al decreto (o auto, en su caso) y opera sin necesidad de fallo judicial sobre intereses de mora procesal (no es necesaria resolución al actuar directamente el art. 576.1 LEC).

El único requisito que establece el art. 576.1 es que la cantidad que contenga el título ejecutivo sea líquida. Y no puede ser de otro modo porque la interpretación contraria (cargar de más requisitos el devengo de intereses), además de antijurídica (cfr. arts. 1.100 y 1.108 c.civ.) conduce al absurdo, de que la mora no tiene consecuencias, cuando es obvio que las tiene o, al absurdo aun mayor –si cabe- de que la mora del deudor tiene consecuencias beneficiosas para el deudor y perniciosas para el acreedor. Siendo así que en esta materia la constitución en mora es instantánea al estar previsto así legalmente (“desde que fuere dictada”, dice el art. 576.1 c.civ.) lo que concuerda sistemáticamente con el art. 1.100.1 segundo inciso del c.civ. (hay mora sin necesidad de requerimiento cuando “la ley lo declare así expresamente”)  Como señala la STC (Pleno) 206/1993, de 22 de junio (FJ 1):

“(…) es el Derecho común, con una raíz que se pierde en el tiempo, quien nos enseña cuál sea la función de los intereses de demora, cualesquiera que fuere la naturaleza, privada o pública, de la relación jurídica donde surjan. En tal sentido, el Código Civil les dota de una función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero (art. 1.108). (…) Tal indemnización, a salvo de pacto en contrario (principio de autonomía de la voluntad) o de disposición específica (principio de legalidad) ha venido siendo el interés legal del dinero (…)

La efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo, la parte dispositiva de la Sentencia o de los Autos dictados para su ejecución, en los procedimientos arbitrados al efecto en cada orden jurisdiccional, sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho, hasta la “restitutio in integrum”, en la cual se comprende la compensación por el daño sufrido (STC 32/1982). En este sentido actúa el interés de demora, cuya función exclusiva es esa (…). No se trata, por ello, de “conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial” (STC 114/1992), sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda.

La existencia de daños y perjuicios para el acreedor está presumida legalmente iuris et de iure, tal se deduce del art. 576.1 LEC.

Ahora bien ¿están incluidas en el art. 576.1 LEC las resoluciones de los secretarios judiciales? Cuando el artículo establece que “toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés” incluye cualquier resolución y, por tanto, también las del secretario. La conjunción “o” de la norma actúa como disyuntiva, abriendo el concepto a toda resolución judicial o del secretario judicial (cfr. 206 LEC) que contenga obligación de pago de cantidad dineraria líquida.

Sólo la exclusión expresa del legislador permitiría no incluir en dicha norma el decreto (o el auto) que fija las costas. Así, cuando el legislador quiere excluir algún supuesto lo hace expresamente como es el caso del último inciso del 576.3 (salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas). Opera el principio interpretativo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

De otro lado, el decreto de costas no es un supuesto aislado de título ejecutivo judicial no jurisdiccional. No es necesario recordar que la ley contiene numerosos casos de resoluciones del secretario judicial que pueden establecer obligación de pago (v.g. artículos 29.2; 34.2; 35.2; 220.2; 342.3; 589.3; 878.2; 800.3; 805.2 entre otros) y que son susceptibles de ejecución, caso de no cumplirse voluntariamente.

Abogados | Soldado AbogadosDe modo que aunque la regla 3 del art. 576 LEC se refiere a “resoluciones judiciales” debemos tener en cuenta que, primero, la regla primera se refiere a toda…resolución  sin adjetivo distintivo y, segundo, en la regla 3 del artículo la expresión judicial tiene sentido amplio incluyendo las resoluciones del juez, las del secretario judicial y las de los tribunales colegiados. Asiduamente el legislador incluye en la expresión resolución judicial o resolución de los tribunales también las resoluciones de los secretarios judiciales (tal es el caso, por ejemplo, del art. 68.4; 129.3; 131.1; 135.2; es muy claro en el 142.1; 146.3; muy claro también en el 214.1 y 2)[1]

Además, y por último, haya o no impugnación de la tasación, cabe recurso de revisión contra el decreto final y, por tanto, las costas pueden fijarse finalmente en una resolución jurisdiccional o judicial strictu sensu que está incluida, sin lugar a dudas, en cualquier interpretación por restrictiva que sea de la expresión contenida en el art. 576.1 LEC. Carecería de sentido que la misma cantidad  (la misma deuda) tuviera un tratamiento jurídico distinto y unas consecuencias económicas diferentes dependiendo de que quedara fijada en decreto o en auto. La fuerza ejecutiva del decreto no recurrido y la del auto resolutorio es exactamente la misma.

Por tanto, si la regla general es que toda resolución que contiene cantidad líquida es ejecutiva y, además, devenga intereses moratorios conforme al 576.1 LEC, atendido que no hay norma especial excluyente de la cantidad adeudada por costas, que el fundamento jurídico de dicha previsión legal tiene carácter indemnizatorio, que el daño está presumido legalmente (iuris et de iure) y que la norma que lo contempla es imperativa (“determinará” ex art. 5761. LEC, concordante con el 1.108 c.civ.: salvo pacto en contrario la indemnización “consistirá”), no hay razón jurídica alguna para excluir los intereses del principal de la tasación de costas. De modo que la interpretación realizada por determinadas audiencias provinciales es claramente contra legem y arbitraria ya que priva al acreedor, sin soporte legal alguno, del derecho a percibir los intereses establecidos legalmente y, por tanto, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE

Razonamiento jurídico más acorde con las previsiones legales, la lógica jurídica y económica y los derechos fundamentales es la que establece la AP Guipúzcoa, sec. 2ª, Auto 21-11-2005, nº 2109/2005, rec. 2020/2005:

“Y, por lo que respecta a este asunto que nos ocupa, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que  una vez desestimada por auto de fecha 25 de junio de 2.002 la impugnación de la tasación de costas verificada por D. Pedro Jesús, Dª Montserrat y D. Mariano, Dª Virginia y Dª Laura, parte condenada al pago de las costas devengadas, y, por ello, una vez aprobada la tasación de costas practicada, conocían los mismos, con total exactitud, el importe concreto que venían obligados a satisfacer, y pone igualmente de manifiesto que, no obstante conocer ese importe concreto a que ascendía la tasación de costas practicada en fecha 21 de septiembre de 2.001 por el Secretario judicial, no procedieron a verificar el pago de la cantidad señalada en esa tasación de costas aprobada, haciendo caso omiso de su obligación, lo que forzó a D. Gabino a solicitar el embargo de una cantidad bastante para cubrir el importe de la misma, hasta que, acordado el pertinente embargo, se verificó la retención oportuna de una cantidad bastante para cubrir lo adeudado y posteriormente se le hizo entrega de esa cantidad al mismo en fecha 30 de noviembre de 2.002, por lo que no puede por menos que concluirse que la cantidad establecida en la tasación ha devengado los intereses señalados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes mencionado, y que esos intereses devengados han de computarse desde la fecha de la aprobación de dicha tasación y hasta la fecha de la entrega al recurrente de la cantidad embargada.”

En definitiva el art. 576.1 LEC no es sino una consecuencia lógica del principio minus solvit, qui tardius solvit, nam et tempore minus solvitur (D. 50.16.12.1), paga menos el que paga más tarde, porque también se paga menos en relación al tiempo.

José Soldado Gutiérrez

[1] Los distingue por ejemplo en el art. 148 y 151.1, 206, 211, 448 etc. LEC

¿Puede el Juez limitar los testigos en la audiencia previa?

On 6 abril, 2015

JusticiaExiste cierta tendencia en los juzgados a limitar el número de testigos en la fase de admisión de prueba de la audiencia previa, práctica que no es ajustada a Derecho y que puede suponer una vulneración del derecho fundamental a la aportación de medios probatorios reconocido en el art. 24.2 CE.

Es evidente que el Juez puede y debe rechazar aquéllos testigos que vayan a declarar sobre hechos que no son objeto del proceso, al ser prueba impertinente. Del mismo modo puede rechazarlos, por ser prueba inútil, en los casos en que los hechos hayan sido fijados por admisión, sean hechos notorios o, incluso sean hechos presumidos legalmente (salvo que la presunción quiera refutarse y para eso se hayan propuesto los testigos).

Me refiero en esta entrada a aquéllos supuestos en que el Juez rechaza los testigos, siendo pertinentes y útiles, por razones ajenas a las previsiones legales, como puede ser limitar el número de testigos por hecho, lo que es inadmisible dado que no está contemplada esa posibilidad en la audiencia previa.

El art. 360 LEC establece que “las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio”. El art. 285 LEC establece que “el Tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas” y conforme al art. 429 LEC: “Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles se procederá a señalar la fecha del juicio…”..

Admitidas las pruebas pertinentes y útiles. De modo que al no estar previsto el rechazo de pruebas pertinentes y útiles (art. 1 LEC, y proceso con garantías, art. 24.2 CE) y afectar a un derecho fundamental (derecho a la aportación de medios probatorios, art. 24.2 CE) no es posible una interpretación restrictiva del derecho fundamental buscando otras causas distintas de inadmisión. No es posible, en Derecho, argumento distinto al de pertinencia o utilidad y, por tanto, limitar la admisión de testigos por hecho.

A tal punto es así que expresamente señala el art. 363 LEC que “las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente…” y como el juez no los puede rechazar la única consecuencia es que “los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado.” A partir del cuarto serán admitidos pero no se podrán incluir en el concepto de costas. Esa es la consecuencia única que establece el legislador, consciente de que el derecho a la aportación de medios probatorios para la defensa es un derecho fundamental.

En este punto hay que recordar que del derecho de defensa es titular la parte y la asistencia letrada y dirección estratégica y táctica es función que corresponde legalmente al abogado. No le corresponde al juez. De ahí que como señala el precepto “las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente…”

Son las partes las que realizan el juicio de defensa estimando qué número de testigos la garantiza y satisface. El juez sólo puede verificar que el testigo concreto ha sido propuesto en tiempo y forma y que declarará sobre hechos de la demanda, de la contestación, de la reconvención o de la contestación a la reconvención.

La potestad de admisión de pruebas viene determinada única y exclusivamente por su pertinencia con las alegaciones fácticas de las partes y por su utilidad (porque el hecho no haya quedado fijado de otro modo) y, obviamente, está sometida al imperio de la ley (art. 117.3 CE) que establece claramente los límites funcionales de la defensa y de la jurisdicción.

Que el argumento de redundancia de testigos no es válido en la fase de admisión de prueba, encuentra también apoyo en una interpretación sistemática: El legislador sólo prevé la limitación del número de testigos por cada hecho, en el juicio, en la fase de práctica de prueba, cuando ya han sido oídos otros testigos sobre el mismo hecho. “Cuando el Tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado.” (art. 363 p. II LEC).

El legislador distingue claramente dos supuestos con tratamiento distinto y sólo admite el rechazo por redundancia cuando ya se ha vertido testimonio previo sobre el hecho. Esto es cuando ya se ha asegurado, al menos, una mínima actividad probatoria de entre toda la propuesta, lo que –en cierto modo- convierte la prueba redundante en inútil (que sí es un supuesto de inadmisibilidad).

A la misma conclusión se llega desde el elemento lógico de la interpretación. El rechazo en fase de admisión, al carecer en absoluto de soporte legal, deviene arbitrario y, además, puede calificarse de imprudente (en sentido vulgar) tal actuación procesal, pues implica desconocer los múltiples eventos que pueden ocurrir desde la audiencia previa hasta el juicio (que el admitido se vaya del país, que enferme gravemente, que sufra demencia, incluso que chantajee porque se sabe el único testigo, que fallezca, etc. etc.).

Es lógico (hasta cierto punto) que el legislador permita reducir el número de testigos tras el acopio de prueba y es prudente y desde luego lógico que exija ese de aseguramiento de una prueba mínima como un presupuesto (sic) para el rechazo de más testigos de los admitidos sobre el mismo hecho.

Digo “hasta cierto punto” por dos razones. (1) porque el testigo puede haber respondido de manera no conveniente a los intereses de quién lo propuso que tendrá derecho a que se oigan los demás por muy instruido que afirme haber quedado el juez –no olvidemos que la defensa la lleva el abogado que es también técnico en Derecho- y (2) porque el proceso no tiene una única instancia, sino dos y al permitir al Juzgador a quo limitar el número de testigos por haber quedado suficientemente instruido, se le permite “limitarle” la prueba a la segunda instancia por razones de utilidad pero no referida a razones objetivas (hecho notario, etc), sino subjetivas del juez (convicción personal).

Cierto que dichos testigos (habiendo hecho constar la oportuna protesta) pueden ser propuestos en la segunda instancia, al ser prueba admitida y no practicada, pero la realidad es que es muy extraordinaria su práctica.

Ahora bien, si el juez limita el número de testigos por cada hecho en fase de admisión –sin esperar al juicio- habrá vulnerado las normas procesales citadas sobre admisibilidad de prueba y el derecho fundamental a la aportación de medios probatorios del proponente que los estima convenientes, infracciones que se hacen valer mediante el recurso de reposición in voce y, desestimado éste, haciendo constar la protesta, requisitos ambos imprescindibles para poder solicitar en la segunda instancia el recibimiento a prueba y la práctica de la testifical denegada.

Finalmente, cabe también el argumento de la falibilidad del testigo, para sostener que la decisión del legislador de que la proposición del número testigos sea un elemento esencial de la defensa y que no puede ser limitado en fase de admisión es completamente acertada, dado que la testifical implica tantas variables (de percepción de los hechos por el testigo, de percepción del hecho de declaración del testigo que tenga el juez, de eventuales fallas de memoria del testigo, etc.) que hay que extremar el celo para asegurar un resultado suficientemente fiable para ser objeto de valoración (en uno u otro sentido). Pero este tema será objeto de otra entrada.

Por último decir que únicamente cabría limitar la admisión de testigos (por hecho en la audiencia previa y muy excepcionalmente) basándose el juzgador en un manifiesto abuso de derecho (art. 247.1 LEC) del proponente, figura que realmente tiene difícil encaje (máxime cuando se le autoriza al juez reducir los testimonios en fase de juicio), salvo una propuesta manifiestamente innecesaria por masiva, al punto de tener fines clara y patentemente distintos al de probar el hecho.

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Por José Soldado Gutiérrez

Dilaciones indebidas II – Procedimiento para la reclamación

On 20 marzo, 2015

Para reclamar los daños y perjuicios por dilaciones indebidas hay que presentar, dentro del plazo de un año, una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia ante el Ministerio de Justicia (art. 293.2 LOPJ), alegando los hechos referidos a la escasa complejidad de la causa, al iter del proceso (es aconsejable establecer una cronología de actuaciones y reflejar las paralizaciones y retrasos injustificados del órgano judicial), los daños y perjuicios ocasionados con las dilaciones (causalidad) al reclamante y acompañando documentos y, en su caso, dictámenes acreditativos de los daños y perjuicios.

El plazo para reclamar es de un año desde que terminó el proceso donde se produjeron las dilaciones indebidas.

Firma de documentos | Soldado AbogadosEl procedimiento que se sigue es el de responsabilidad patrimonial previsto en los arts. 292 y ss LOPJ, en los arts. 139 y ss Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Las dilaciones indebidas se consideran funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. La Constitución, después de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, que se desarrolla por la Ley 30/92 (arts. 139 y ss ) y el Real Decreto 429/93, que establece en su Disposición Adicional Segunda que en las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, será preceptivo el informe del Consejo General del Poder Judicial.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de enero de 1999, tras considerar las dilaciones indebidas como un supuesto típico de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (SSTC. 223/1988 de 24 de noviembre, y 28/1989 de 6 de febrero), añade que “el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos” y que constituye anormalidad una tardanza, tomando en cuenta la duración del proceso en sus distintas fases, que sea reconocida por la conciencia jurídica y social como impropia de un Estado que propugna como uno de sus valores superiores la justicia y reconoce el derecho a una tutela judicial eficaz” (Sts. TS de 21 de junio de 1997 y de 28 de junio de 1999).

El Título V del Libro III de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial desarrolla en los arts. 292 y ss el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En su regla primera establece que “Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.” En la segunda señala que “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas” y en la tercera deja claro que “La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización

Dictada la resolución por el Ministerio de Justicia, o transcurrido el plazo legalmente establecido para hacerlo, se agota la vía administrativa y cabe ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al Art. 2.e) de la ley 29/98 de 13 julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y art. 9.4 LOPJ. La competencia objetiva y territorial corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional conforme al art. 11.1.a) de la LJCA que atribuye a éstos el conocimiento de los recursos que se deduzcan frente a los actos de los Ministros.

La Audiencia Nacional es receptiva a declarar el derecho a indemnización derivado del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por dilaciones indebidas que ha de ser acreditado, como se refleja en esta noticia referida a un caso en el que se indemnizó a nuestro cliente (absuelto en el proceso penal) por importe de 24.000 €.:

La sentencia puede verse aquí.

Sentencia | Dilaciones indebidas

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Por José Soldado Gutiérrez

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